43. Moeten mediations/bemiddelingen verricht worden juristen?

Twee weken geleden maakte de VVD, bij monde van Ard van der Steur, bekend dat het mediation een wettelijke status wil geven. Mediation moet hiermee een volwaardig alternatief worden naast (of juist in) de traditionele rechtspraak. Het belangrijkste motief: de hoge slagingskans. Dit heeft te maken - zo beschrijft de VVD in de ontwerpnota Mediation - dat juist de partijen zelf overeenstemming bereiken waardoor niet het geschil (symptoom) maar ook het onderliggende conflict (het probleem) wordt opgelost. Een bijkomend voordeel is dat het rechtssysteem hierdoor efficiënter en goedkoper kan functioneren. Tot slot zal het geschil ook voor de betrokken partijen sneller en goedkoper tot een einde kunnen worden gebracht.

De ideeën over mediation doen me altijd denken aan het boek "How to Win Friends and Influence People". Dit boek, geschreven door Dale Carnegie, is één van de eerste zelf-hulp-bestsellers (eerste publicatie 1936) en is gebaseerd op eigen ervaring en onderzoek van Carnegie. In dit boek geeft hij onder andere de principes die je zijns inziens zou moeten omarmen om de ander te overtuigen van jouw ideeën. Het eerste en misschien wel belangrijkste principe: "You can never win an argument". Het beste dat je kunt doen met een argument is het negeren. Hoe anders de juridische praktijk?

Carnegie redeneert als volgt. Indien geargumenteerd wordt, delft iedereen het onderspit. De een heeft betere argumenten en krijgt zijn of haar gelijk. Het probleem is echter dat de ander die niet gelijk heeft/krijgt zich waarschijnlijk hierdoor minder gaat voelen. Het overtuigen van de ander brengt ook - bewust of onbewust - een superioriteitsgevoel met zich mee dat indirect de bestendigheid van de relatie tussen de personen raakt. Dit kan de relatie aanmerkelijk doen verslechteren of zelfs beëindigen. Nog even los van echte (morele) dilemma's waarbij de keuze geen goed-slecht discussie is maar een goed-goed-discussie. Hier zal de verliezende partij nog eerder zich tekort gedaan voelen. Het schaadt de lange-termijn-relaties waaruit onze samenleving is opgebouwd.

"He that complies against his will, Is of his own opinion still."
~Samuel Butler (1612-1680), in Hudibras. Part iii. Canto iii. Line 547

Dit heeft ook te maken met de cognitieve valkuil van de perceptuele verdediging. Mensen hebben de neiging om informatie die tegen bestaande opvattingen ingaat, te negeren. Dit maakt het extra lastig om mensen werkelijk van hun ongelijk te overtuigen. Carnegie geeft in het boek een voorbeeld van een belastinginspecteur die juist door de argumenten van de ander nog meer in zijn gelijk "gaat zitten". Wat ontbrak: de inspecteur werd door de tegenargumenten niet erkend als expert en als mens(*). Iets waar mediation zich juist op richt (socratische gespreksleiders zouden zeggen: dialoog boven discussie).

Maar - zo stelde een student terecht mij deze week - het gebeurt toch vaak genoeg dat mensen zich laten overtuigen van een ander standpunt? Juist in het jurdische? Neem - als toegankelijk voorbeeld - de rijdende rechter Frank Visser. Hoe vaak zien we niet op tv dat de buren de kwestie voorleggen en achteraf - zelfs al zijn ze in het ongelijk gesteld - toch opgelucht zijn. Juristen werkzaam in de praktijk zullen dit herkennen. De zaak is verloren maar de cliënt is toch opgelucht ("als de rechter dat vindt dan wordt het zo"). Bewijst dit niet het gedeeltelijke ongelijk van Carnegie en van de mediationtrend? Mensen willen niet altijd in gesprek maar vaak net zo graag een uitkomst via derden?

Dit raakt de rechtsfilosofische discussie over de plaats van het recht binnen onze samenleving. Misschien moeten we dan wel aansluiten bij wat Margo Trappenburg noemt het idee van recht als reservecircuit. Als ruziende mensen er niet uitkomen (in de morele, maatschappelijke sfeer) moet er iets zijn dat als een laatste redmiddel kan dienen (juridische sfeer). Deze laatste optie moet een optie zijn die duidelijkheid geeft. Een rechter die zegt: dit is de uitkomst: deal with it (of ga in hoger beroep). Dit betekent ook dat het recht bij voorkeur - al is dit nog wel afhankelijk van het rechtsgebied - geen vage, open normen kent maar duidelijke normen die een uitkomst bieden. Het probleem is wel dat deze theoretische scheiding tussen conflictoplossing in het recht en conflictoplossing buiten het recht in de praktijk maar matig houdbaar is.

De wens om bijvoorbeeld een conflict via mediation tot een goed einde te brengen wordt direct beïnvloed door het juridische kader. Juist omdat deze twee sferen zo direct met elkaar te maken hebben. Als iemand weet dat hij of zij juridisch sterk staat, zal deze persoon zich anders opstellen dan als dit onzeker is. Als iemand achteraf hoort dat de zaak juridisch gezien een andere uitkomst had verdiend, zal dit ook mogelijk toch wrijving leiden. Volgens sommige bemiddelaars is dit juist de reden waarom de nieuwe mediation-regeling ook juridische eisen zou moeten stellen aan bemiddelaars. Moeten bemiddelaars bijvoorbeeld een afgeronde opleiding Nederlands recht hebben? Of HBO-Rechten? Of, cynisch, wordt dit enkel gesteld door juristen uit eigen belang(**)?

De discussie wordt nog gevoerd; de VVD staat open voor suggesties:

Vanaf vandaag tot en met 31 januari 2012 kunnen alle bij mediation betrokken belangengroepen, organisaties en instellingen commentaar leveren.

(*) Om juist deze valkuil van perceptuele verdediging te voorkomen geeft Carnegie een aantal tips, onder andere (1) verwelkom de onenigheid (2) wantrouw je eerste indruk (3) beheers je emotie (4) luister (5) onderzoek punten van overeenstemming en (6) wees eerlijk (met name naar jezelf (en meer). Leerzaam voor de liefhebber.

(**) Ongeveer 70 procent van de bemiddelaars was - anno 2009/2010 - ook jurist. Juist door de verschuiving buiten rechte spelen hierdoor ook andere (financiële) belagen. De vraag die het voorstel daarnaast oproept, is in hoeverre bij een zaak advocaten - of andere betrokken juristen - sowieso niet een morele plicht hebben om mediation te onderzoeken. Dit kan tegen het eigen belang in gaan maar voor de cliënt - en denk aan de advocaat als belangenbehartiger - zou dit, als de cijfers kloppen, de voorkeur verdienen. Nu doen veel advocaten dit al maar klaarblijkelijk is niet iedereen overtuigd?

• VVD presenteert initiatiefnota mediation, NRC, 02-12-2011
• De initiatiefnota Mediation, VVD, 02-12-2011
• 'Oorlog in Mediatorland. Mediator gezocht', Rotterdam Vandaag en Morgen, 09-12-2011

• Margo Trappenburg - Het recht als reservecircuit, 2011
Het recht als reservecircuit, in: P.W. Brouwer, M.M. Henket, A.M. Hol, en H. Klooster huis (red.), Drie dimensies van recht. Rechtstheorie, rechtsgeleerdheid, rechtspraktijk , Boom Juridische uitgevers, Den Haag 1999, pp. 57-76.

• Dale Carnegie - How to Win Friends and Influence People (toelichting), Wikipedia
Het boek is als ebook via internet eenvoudig te vinden.